近日，某縣市場監督管理局在開展美容美發機構、賓館違規經營使用化妝品專項檢查中發現，某理發店內陳列過期色彩護發膠1瓶。

據當事人陳述，該色彩護發膠用于顧客染發或洗發后，將其涂抹于頭發以保持頭發色澤，且不另外收取產品使用費用。顧客染發護發一次80元，洗發護發一次15元。

對本案違法事實，執法人員在案件處理討論時持有三種不同意見。

第一種意見認為，當事人在營業場所陳列過期化妝品，應當認定為銷售過期化妝品行為。該行為違反了《產品質量法》第三十五條規定，應當根據該法第五十二條規定進行處罰，即責令停止銷售，沒收違法銷售的產品，并處違法銷售產品貨值金額二倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。但由于當事人在使用過程中不另外收費且該產品尚未使用，因此本案應按其進價計算貨值金額并按照上述規定進行處罰。

第二種意見認為，當事人在其營業場所陳列過期化妝品，違反了《化妝品衛生監督條例》第十三條第（五）項規定，應當按照《化妝品衛生監督條例實施細則》第四十六條第一款第（三）項規定進行處理，即處以停產或停止經營化妝品30天以內的處罰，對經營者并可以處沒收違法所得及違法所得二到三倍的罰款的處罰。但由于本案尚未查獲當事人具有銷售上述過期化妝品的違法所得，因此應當責令當事人停止經營化妝品一定天數并將過期化妝品予以監督銷毀。

第三種意見認為，《產品質量法》及《化妝品衛生監督條例》未規定美容美發機構等單位使用過期、變質化妝品如何處理，執法部門不應將沒有單獨收費的使用化妝品行為認定為銷售行為。行政機關應當按照法無授權不可為的法理精神，不得作出相關處罰決定，但可以責令當事人將過期化妝品予以無害化銷毀。

筆者同意第二種意見。但想要準確判斷美容美發機構、賓館使用過期化妝品能否處罰，以及如何處罰，應當正確理解以下幾方面問題。

第一，行政執法機關查獲美容美發機構、賓館陳列、庫存過期、變質化妝品，在沒有查獲當事人直接使用化妝品證據的情況下，能否認定當事人使用過期、變質化妝品？要理解這個問題，我們應當了解行政處罰之當事人違法行為的證明應達到何種標準。在證據法學及現行的三大訴訟法中，案件事實的證明標準通常有三種。一是排除合理懷疑的標準，即針對證明對象或違法事實而言，已排除常理或有根據的懷疑或者說從證據推導出當事人存在違法行為已經達到確信無疑的程度。

二是明顯優勢證明標準，亦稱為清楚而具有說服力或明確而令人信服標準。通常可理解為現有證據證明當事人存在違法事實的可能性或相關性遠遠大于不存在的可能性，即當事人存在相應的由證據證明的違法事實。此標準通常用于行政機關證明當事人存在違法行為或違法事實。之所以采用該證明標準，主要考慮到行政機關行政執法的效率及行政執法手段的有限性，其目的是迅速恢復被當事人破壞的行政管理秩序。

具體到本案，當事人在營業場所陳列過期化妝品，結合其從事美容美發服務且該產品用途為保持頭發色澤等事實情況，可以認定當事人在為顧客提供美發洗發護發服務時，使用該過期化妝品的可能性遠遠大于未使用的可能性。按照明顯優勢證明標準，行政機關可認定當事人存在使用過期、變質化妝品的違法行為。

三是優勢證明標準，亦稱為高度蓋然性、高度可能性標準。該標準主要適用于民事訴訟，即負有舉證責任的當事人對待證事實的證明，所提供的證據能夠達到證明待證事實存在的可能性大于不存在的可能性時，即完成了舉證證明，在沒有相反證據的情況下應當判決當事人勝訴。本案采取優勢證明標準，結合行政機關查獲的相關事實，在沒有相反證據的前提下，亦可以認定當事人存在使用過期產品的違法行為。

第二，如前所述，美容美發機構、賓館在營業場所陳列過期化妝品，可以認定為使用過期化妝品行為，但其使用化妝品時沒有另外收費，是否可以進一步將其使用行為認定為經營或銷售行為？筆者認為，將使用化妝品行為認定為經營或銷售行為不存在法律障礙且具有法律上的根據。

一是美容美發機構、賓館作為市場主體，追求利潤是其本質，其使用化妝品為顧客提供相應服務，必然將化妝品成本加入了其所提供的服務中并核算為相應價格或價值。

二是依據新修訂《藥品管理法》第一百一十九條規定，即使藥品使用單位在提供醫療等服務時，沒有對藥品進行另外收費，仍可“按照銷售”進行處罰，化妝品領域可參照此規定進行法律推定。

三是原衛生部在《關于賓館、旅店使用化妝品有關問題的批復》（以下簡稱《批復》）中明確批復，賓館、旅店中使用化妝品應認定為經營行為，此類化妝品的違法所得應根據其購進價及同類化妝品市場銷售價認定。

四是新發布的《化妝品監督管理條例》第四十二條規定，美容美發機構、賓館等在經營中使用化妝品或者為消費者提供化妝品的，應當履行本條例規定的化妝品經營者義務。因此，按照有義務必有責任之法理，本案當事人理應承擔化妝品經營者有關法律責任。

第三，美容美發機構、賓館使用化妝品在沒有另外收費的情況下，其產品的貨值金額如何計算？如上所述，美容美發機構、賓館作為市場主體，其提供服務時必然將其所使用的化妝品計入相應服務成本，因此可以將其使用化妝品按照有收費進行認定。在其使用化妝品沒有標價的情況下，按照《批復》所述，可根據其購進價及同類化妝品市場銷售價認定其貨值或違法所得。在執法實踐中，認定市場銷售價時，行政執法部門可根據同類產品三家以上經營者的銷售價進行平均計算。

綜上所述，筆者認為，美容美發機構、賓館使用過期、變質化妝品，應依據《化妝品衛生監督條例實施細則》第四十六條定性處罰。《化妝品監督管理條例》實施后，該類案件則可根據該條例第四十二條規定進行定性，依據條例第六十條規定依法處理。